股权代持中实际出资人和代持人的法律风险
编者按
上期，小编给大家讲解了股权代持关系的认定及效力，在实务中股权代持虽然可以给实际出资人（被代持人）和代持人带来很多便利，但在股权代持关系中，无论是实际出资人还是代持人都存在一定的法律风险。
今天一起来看股权代持中实际出资人和代持人到底会面临怎样的法律风险呢——
实际出资人篇
01
股权代持协议无效也不能否认名义股东持有股权的合法性
(案件来源：杨金国、林金坤股权转让纠纷再审案（2017）最高法民申2454号民事裁定书)
裁判要旨：
本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认杨金国与林金坤之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认林金坤依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认林金坤与亚玛顿公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。
据此，因本案双方协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨金国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨金国可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。本案需根据进一步查明的事实，就本案委托投资利益结合双方过错以及贡献大小等情况进行公平与合理的分割。
02
股权代持协议有效，实际出资人主张显名也有可能不被支持
（案件来源：民事裁定书再审申请人吴成彬与被申请人浙江中纺腾龙投资有限公司、中纺网络信息技术有限责任公司、吴文宏、杭州市金融投资集团有限公司及杭州祥瑞投资有限公司股东资格确认纠纷案[案号：（2013）民申字第2450号]）
裁判要旨：
本最高人民法院认为：实际出资人若要实现隐名股东显名化，须经公司其他股东半数以上同意。因此，即使吴成彬系实际出资人，但在其他股东不同意的情形下，吴成彬提出确认以网络公司名义持有的腾龙公司股权中75％股权属吴成彬所有、将隐名出资显名化的诉请不符合法律规定，二审判决对此不予支持，在认定事实和适用法律上均无不当。
03
名义股东已履行代持协议约定的合同义务，实际出资人请求解除代持合同并由名义股东向其返还股权款的，人民法院不予支持
（案件来源：一审：（2014）渝一中法民初字第00414号 二审：（2016）渝民终546号）
裁判要旨：
将实际出资人变更为登记股东的显名登记，对公司而言，符合股权转让中股权变更登记的表征。而在实际出资人与名义股东的关系中，因股东权利实为实际出资人享有，实际出资人显名并非是名义股东向实际出资人出让股权，而是结束双方的代持合同关系。名义股东已履行代持协议约定的合同义务，实际出资人请求解除代持合同并由名义股东向其返还股权款的，人民法院不予支持。
04
委托持股的情况下，股权属于受托人所有，而非委托人即实际出资人
（案件来源：最高法院：博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司、上海欣鸿投资管理有限公司等合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第136号]）
裁判要旨：
最高法院认为：虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将案涉股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此不能认为案涉股权归博智公司享有，而应认定案涉股权归鸿元公司享有。
根据双方当事人关于股权归属以及股权托管的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。
05
即使股权代持合法有效,债权人也能强制执行被代持的股权
（案件来源：黄德鸣、李开俊再审民事判决书【（2019）最高法民再45号】）
裁判要旨：
股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持关系有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利，无权排除外部债权人申请强制执行。
代持人篇代持人篇
1.实际出资人出资不到位的风险
如果公司经营不善导致亏损，股东需要履行出资义务，在认缴的出资范围内承担责任。如果公司的债权人追索，则很可能会将代持人告上法庭，最终判决也可能会要求代持人承担出资义务，并且不能以不是实际投资人为由拒绝承担责任。代持人也只能在承担责任后再向实际出资人进行追偿，但是这个追偿的结果不好预测，因为本身就是经营不善的企业的实际控制人，那么现在很有可能也已经陷入财务困难，无法支付出资。
２.代持人成为替罪羊的风险
一种情形是:如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，那么，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，代持人很可能被牵涉其中。
另一种情形是:实际出资人如果想利用公司进行非法活动，却隐藏在后面，在股东会决议上签字的都是代持人，并且代持人很可能对实际经营情况不清楚，但是由于代持人在股东会决议签字，从证据上看很可能要承担一定的责任，有时候可能会承担刑事责任。所以代持人要清楚了解实际出资人的身份，判断公司经营是否合规，以免成为他人从事非法经营的替罪羊。
3.代持人承担连带保证责任的风险
现在很多公司从银行或者民间进行融资借款的时候，投资者会要求公司的股东承担连带保证责任。但是，实际经营是由实际控制人，也就是实际出资人负责，如果因为实际出资人故意转移资金或者经营不善导致无法还清贷款，此时代持人可能就会有麻烦，代持人很有可能会承担还款的保证责任。
４.未来股权转让的税务风险
当实际出资人准备解除代持协议时，税务问题就不可避免。从形式上看，实际出资人从名义股东那里受让了股权。通常，税务机关对于当事人辩称因为股权代持关系未发生股权转让的说法并不认可，会要求按照公允价值进行缴税。
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